法律解释的“本体论”探究7篇

法律解释的“本体论”探究7篇法律解释的“本体论”探究　密级：　．一垒珏。　一：南京坪勉犬掌硕士学位论文．．■．．？凰ｋ．：　：　：　：　：　：　：　：　Ｊ我国司法解释体制探析作者：院系：指下面是小编为大家整理的法律解释的“本体论”探究7篇,供大家参考。

篇一：法律解释的“本体论”探究

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　．一垒珏。

　一：南京坪勉犬掌硕士学位论文．．■．． ？凰ｋ． ：

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　Ｊ我国司法解释体制探析作者：院系：指导教师：学科专业：刘晓源法学院眭鸿明教授法理学

　摘要本文从解释学意义上的解释入手， 阐释了法律解释和司法解释的基本含义。

　考察了法律解释和司法解释的发端、 发展过程， 探究了我国司法解释的孕育和形成过程， 剖析了我园司法解释体制的现实状况。

　进而阐释了我国传统社会法律运作的社会、 文化背景与司法解释体制的形成， 以及现代法律运作的社会、 文化背景与司法解释体制的重新构造机理， 并考证我国司法解释体制形成的直接原因。

　在此基础上， 指出了我国目前司法解释主体、 抽象性司法解释、 司法解释的对象和司法解释的程序方面存在的问题。

　最后， 在我国司解释主体的构建与整合， 抽象性司法解释的合理存在与限制， 对司法解释程序缺失的补充等方面， 提出了完善我国司法解释体制的建议。关键词：

　解释学法律解释司法解释司法解释体制

　Ａ ｂ ｓｔｒ ａ ｃ ｔＴ ｈ ｉｓａ ｒｔｉｃｌｅｓｔａ ｒ ｔ ｗ ｉｍ ｔｈ ｅｅ ｘ ｐ ｌａ ｎ ａ ｔｉｏ ｎｏ ｆ Ｈ ｅ ｒ ｍ ｅ ｎ ｅ ｕ ｔｉｃ ｓ． ｈ ａ ｓｅ ｘ ｐ ｌａ ｉｎ ｅ ｄｂ ａ ｓｉｃｍ ｅ ａ ｎ ｉｎ ｇｏ ｆ ｔｈ ｅｌｅｇ ａ ｌ ｉｎ ｔｅｒ ｐ ｒ ｅｔａ ｔｉｏ ｎａ ｎ ｄ ｔｈ ｅｊｕ ｄ ｉｃｉａ ｌｉｎ ｔｅ ｒ ｐ ｒ ｅ ｔａ ｔｉｏ ｎ ． Ｔ ｈ ｅａ ｕ ｔｈ ｏ ｒ ｈ ａ ｓｉｎ ｑ ｕ ｉｒ ｅ ｄｉｎ ｔｏ ｔｈ ｅｌｅｇ ａ ｌ ｉｎ ｔｅｒ ｐ ｒ ｅｔａ ｔｉｏ ｎ ａ ｎ ｄｔｈ ｅｊｕ ｄ ｉｃｉａ ｌ ｉｎ ｔｅｒｐ ｒｅｔａ ｔｉｏ ｎ ’ Ｓ ｓｔａ ｒｔ， ｔｈ ｅ ｄ ｅ ｖ ｅ ｌｏ ｐ ｉｎ ｇ ｐ ｒ ｏ ｃｅｓｓ， ｔｈ ｅｎ ｊｕ ｄ ｉｃｉａ ｌｉｎ ｔｅｒ ｐ ｒ ｅｔａ ｔｉｏ ｎ ｂ ｒ ｅ ｅ ｄ ｉｎ ｇａ ｎ ｄｔｈ ｅｆ ｏ ｒ ｍ ｉｎ ｇｐ ｒ ｏ ｃ ｅ ｓｓｉｎ ｏ ｕ ｒｃｏ ｕ ｎ ｔｒｙ ，ａ ｎ ｄｈ ａ ｖ ｅｄ ｒ ａ ｗ ｎ ｔｈ ｅｃｏ ｕ ｎ ｔｒｙ ’ Ｓｒｅａ ｌｉｓｔｉｃ ｃ ｏ ｎ ｄ ｉｔｉｏ ｎ ｏ ｆｊｕ ｄ ｉｃｉａ ｌ ｉｎ ｔｅｒｐ ｒｅｔａ ｔｉｏ ｎ ｓｙ ｓｔｅｍ ．Ｔ ｈ ｅ ｎ ｔｈ ｅ ａ ｕ ｔｈ ｏ ｒ ｈ ａ ｓ ｆ ｕ ｒ ｔｈ ｅｒａ ｎ ａ ｌｙ ｚ ｅ ｄｏ ｕ ｒｃｏ ｕ ｎ ｔｒｙ ’ Ｓ ｓｏ ｃ ｉｅ ｔｙａ ｎ ｄ ｃｕ ｌｔｕ ｒ ａ ｌｃ ｏ ｎ ｄ ｉｔｉｏ ｎ ｏ ｆｔｒ ａ ｄ ｉｔｉｏ ｎｓｏ ｃ ｉｅ ｔｙｌａ ｗ ’ Ｓｏ ｐ ｅ ｒ ａ ｔｉｏ ｎ ， ｆ ｕ ｒ ｔｈ ｅ ｎ Ｔ ｌｏ ｒ ｅ ， ｔｈ ｅｍ ｏ ｄ ｅ ｍｌａ ｗｏ ｐ ｅ ｒ ａ ｔｉｏ ｎｓｏ ｃｉｅｔｙ 、 ｔｈ ｅｃｕ ｌｔｕ ｒ ａ ｌ ｃ ｏ ｎ ｄ ｉｔｉｏ ｎａ ｎ ｄｔｈ ｅｊｕ ｄ ｉｃｉａ ｌ ｉｎ ｔｅｒ ｐ ｒ ｅｔａ ｔｉｏ ｎｓｙ ｓｔｅｍ ’ Ｓｆ ｏ ｒ ｍ ａ ｔｉｏ ｎａ ｎ ｄｔｈ ｅｃ ａ ｕ ｓａ ｔｉｏ ｎｏ ｆ ｉｔｓｏ ｒ ｉｇ ｉｎ ． Ｔ ｈ ｉｓａ ｒｔｉｃｌｅｈ ａ ｓｐ ｏ ｉｎ ｔｅ ｄｏ ｕ ｔｐ ｒ ｏ ｂ ｌｅ ｍ ｓ ｏ ｆ ｔｈ ｅｊｕ ｄ ｉｃｉａ ｌ ｉｎ ｔｅｒ ｐ ｒ ｅｔａ ｔｉｏ ｎｍ ａ ｉｎｂｏ ｄ ｙ 、 ｔｈ ｅａ ｂｓｔｒａ ｃｔｊｕ ｄ ｉｃｉａ ｌｉｎ ｔｅ ｒ ｐ ｒ ｅ ｔａ ｔｉｏ ｎ 、 ｔｈ ｅ ｊｕ ｎ ｃｉａ ｌｉｎ ｔｅｒｐ ｒｅｔａ ｔｉｏ ｎ ｏ ｂｊｅｃｔ ａ ｎ ｄ ｔｈ ｅ ｊｕ ｄ ｉｃｉａ ｌｉｎ ｔｅｒ ｐ ｒ ｅｔａ ｔｉｏ ｎ ｐ ｒ ｏ ｃ ｅ ｄ ｕ ｒ ｅｉｎ ｏ ｕ ｒｃｏ ｕ ｎｔｒｙａ ｔｐｒｅｓｅｎｔ． １ａ ｔｔｅｒｍ ｏｓｔ ｐ ａ ｒｔｏ ｆ ｔｈ ｅａ ｒｔｉｃｌｅｔｒ ｙ ｅ ｘ ｐ ｌａ ｉｎ ｉｎ ｇｈ ｏ ｗｔｏｉｍ ｐ ｒ ｏ ｖ ｅｔｈ ｏ ｓｅ ｓｔａ ｔｕ ｓｑ ｕ ｏ ； ｆ ｉｎ ａ ｌｌｙ ａ ｐ ｐ ｌｉｅ ｄｓｕ ｇ ｇ ｅ ｓｔｉｏ ｎ ｓａ ｒ ｅｐ ｒ ｏ ｐ ｏ ｓｅ ｄｔｏｍ ｅｌｉｏ ｒ ａ ｔｅ ｏ ｕ ｒｃｏ ｕ ｎ ｔｒｙ ’ Ｓｊｕ ｄ ｉｃｉａ ｌ ｉｎ ｔｅｒ ｐ ｒ ｅｔａ ｔｉｏ ｎｓｙ ｓｔｅ ｍｋ ｅ ｙ ｗ ｏ ｒ ｄ ｓ：

　ｈ ｅ ｒ ｍ ｅ ｎ ｅ ｕ ｔｉｃ ｓ； ｌｅ ｇ ａ ｌ ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａ ｔｉｏ ｎ； ｊｕ ｄ ｉｃｉａ ｌ ｉｎ ｔｅｒｐ ｒｅｔａ ｔｉｏ ｎ ；ｊｕ ｄ ｉｃｉａ ｌ ｉｎ ｔｅｒｐ ｒｅｔａ ｔｉｏ ｎｓｙ ｓｔｅ ｍＩＩ

　月【ｆ舌我国的司法解释体制的问题， 在新中国成立后， 根据宪法和法院组织法规定，最高人民法院成为司法解释的主体， 起着我国当时立法补漏和立法补充的作用。在１９ ８ １年以后， 司法解释的主体以最高人民法院和最高人民检察院两个司法机关为主导， 其他机关在各自的管辖范围内进行司法解释和行政司法解释的格局。近几年来， 对于司解释的主体、 司法解释的程序、 最高法院的抽象性司法解释，在我国法学界引起争论。

　在司法解释的主体上， 学者们有“一元论” 、 “二元论”和“多元论” 之说。

　在司法解释的程序上， 有学者认为：

　在作出司法解释时， 往往是主动的进行或者在事前进行， 这与司法权的被动性是相背离的。

　同时解释形式很不一致， 缺乏规范而统一的程序性， 应建立大蠢的案件反馈程序和科学提起程序来进行司法解释。

　有的学者认为：

　司法解释的效力带有终局性， 常有违反下位法不得与上位法冲突的原则， 司法解释不遵循有法可依、 有法必依之原则， 建议凡违反上位法、 下位法原则的司法解释应以某种法定程序废止。

　有的学者认为：抽象性的司法解释渐拥有“准立法” 的趋势， 且存在着一是量多， 以致成为法院裁判使用最多的依据； 二是司法解释内容有创新和与法律冲突之嫌， 建议应当被判例解释所取代， 因为判例解释更接近司法实践。

　有的学者从扩大司法权方面分析， 认为我国司法机关司法解释权限还是太小， 我国的法官也应被赋予创制“判例法” 的权力。

　还有学者认为， 我国的司解释体制从建国后至今， 已经形成了现有的模式， 同时得到了全社会的认同， 所以仅维持现状为最佳。本文从司法解释历史发展的角度， 从我国社会文化背景发展变化的角度， 通过分析梳理我国传统的司法解释体制的现状， 归纳整理了我国司解释体制当前存在的基本问题， 如解释主体、 抽象性司法解释、 司法解释程序、 司法解释对象等。为了使我国司法解释体制在司法解释主体方面更具合理性， 在司法解释程序方面更具规范性， 在抽象性司法解释方面具有合理理性与合法性。

　在我国新时期社会文化背景下如何吸纳融合大陆法系和英美法系的司法解释制度的前提下， 提出了我国司法解释在适合我国国情与我国司法实践以及更具实用性和可操作性的基础上， 对我国司法解释主体的构建与整合、 抽象性司法解释的合理存在与限制、司法解释程序的缺失与补充等方面进行改革的思路， 进而完善我国的司法解释体制， 使之更加适合我国的现代化建设。ＩｌＩ

　司法解释体制如同社会的发展变化那样， 离不开传统的社会文化背景和中国国情。

　本文对大陆法系和英美法系司法解释的发端与发展变化及其现实状况进行简要回顾之后， 从中国司法解释制度孕育与萌芽的历史发展角度， 探究了我国司法解释体制形成发展的传统社会文化背景， 又从我国现阶段社会主义市场经济因素、 世界全球化的因素以及党的政策的指引因素所形成的社会文化背景， 对新时期我国司法解释体制的重新构造进行了论证。

　在以历史分析法窥视今日我国司法解释之现状的同时， 结合大陆法系和英美法系司法解释的发端与发展变化及其现实状况， 通过三者的ｂ Ｅ 较分析得出了一个判断：

　不同的物质生活条件， 不同的文化传统， 孕育了不同的法律解释理念。

　同时也孕育了不同的司法解释体制。

　尽管我国对大陆法和英美法系的司解释有大量的移植， 但这种移植， 亦是因为其更接近我国的文化传统， 易溶于我国的社会生活之中。

　即：

　是以符合我国国情为基础的。

　我国司法解释体制的生成基于我国市民社会的法权要求， 使其具有浓重的中国特色。

　即使我国立法机构设立的再科学、 立法程序再完善、 立法技术再先进，既不能贸然的全速立法， 又不可自…１０定出不需要解释就能直接适用的法律， 司法解释是无可避免的。

　司法解释的走向， 关系着我国法制现代化的进程， 同时司法解释也伴随着出现诸多不适应的问题， 如司法解释的主体的多元化， 抽象性解释问题的日渐突出， 联合解释主体呈现出的多样化， 由于解释的机关没有严格的司法解释程序， 存在的任意解释致使各种解释与法源冲突， 各种解释之间也相互冲突等。

　由此本文的研究方法是：

　１、 历史分析法， 以历史分析方法分析法律解释与司法解释的发端与发展对我国法律制度的影响， 我国司法解释体制的历史形成与发展变化以及现代司法解释体制的发展与变化。

　２、 市场经济的市民社会理论分析法， 我国市场经济体制的改革， 生产力的发展和市民社会的形成， 市民社会法权要求的理论作为我国抽象司法解释合法的一个法理依据提出。

　３、 法律社会学方法， 以法律社会学方法分析我国社会转型中各种社会问题的出现， 急需通过法律适用方法进行调整， 由此对司法解释的需求。

　４ 、 实证分析法， 以实证分析法分析当代我国事实上存在的各种司法解释， 及其亦合理又不合理的现象， 并由此应当进行整合与构建。

　５、 比较分析法， 比较分析我国司法解释的相关制度与大陆法系、 英美法系的异同， 阐述吸纳与融合的合理性。本文把解释学意义上的解释， 引入了法律解释和司法解释含义的阐释。

　对我国司法解释的体制和司法解释的制度， 从秦朝到清朝末年的孕育过程， 再由晚清时期到国民政府时期的萌芽状态系统的进行了归纳。

　在前人研究成果的基础上充ｌＶ

　实了我国建国初期至到现代时期司解释体制的发展变化与现实状态， 探究了我国传统社会法律运作的社会文化背景与司法解释体制的形成， 论述了现代社会法律运作的社会文化背景与司解释体制的重新构造， 并在此基础上分析了我国司法解释体制形成的直接原因。

　针对我国司法解释体制存在的基本问题， 在部份吸纳前入研究的成果的前提下， 提出了我国司法解释主体、 抽象性司法解释和司法解释的程序等方面完善我国司法解释体制的构思。非常感谢龚廷泰老师、 睦鸿明老师、 蔡兆通老师、 李玉生老师等开题小组的各位导师对论文题目的修正， 对整体结构及论文体系的修改意见和对必要章节的整合。

　特别感谢眭鸿明导师在整个论文写作过程中的全面指导， 以及对论文内容的补充和提出的具体指导意见， 正是在眭老师的鼓励和帮助下， 论文才得以完成。最后一并感谢同学孙建和大学同学尹建军对论文写作后期所给予的帮助。２０ ０ ５年４ 月Ｖ

　学位论文独创性声明本人郑重声明：ｌ、 坚持以“求实、 创新” 的科学精神从事研究工作。２、 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。３、 本论文中除引文外， 所有实验、 数据和有关材料均是真实的。４ 、 本论文中除引文和致谢的内容外， 不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。５、 其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了澍意。作者签名日期学位论文使用授权声明本人完全了解南京师范大学有关保留、 使用学位论文的规定， 学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版； 有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学枝图书馆被查阅； 有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索：有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。

　保密的学位论文在解密后适用本规定。作者签名：日期：

　里生兰型绝望兰＿ ————一塞里望鲨堑登堡型堡堑第一章司法解释的语义及历史轨迹一、 “解释” 与“法律解释”（ 一）解释学意义上的“解释”解释学（ 英文Ｈ ｅｒ ｍ ｅｎ ｅｕ ｔｉｃｓ， 德文Ｈ ｅｒ ｍ ｅｎ ｅｕ ｔｉｋ ， 法文ｈ ｅｒ ｍ ４ ｎ ｅｕ ｔｉｑ ｕ ｅ）这个词来源于希腊语中的动词ｈ ｅｒ ｍ § ｎ ｅｅｕ ｅｉｎ 和其名词形式ｈ ｅｒ ｍ Ｂ ｎ ｅｉａ 。

　这两个希腊词中文可通译为“解释” ， ｈ ｅｒｍ § ｎ ｅｅｕ ｅｉｎ 、 ｈ ｅｒｍ ６ｎ ｅｉａ 两词一般被认为起源于信使神Ｈ ｅｒ ｍ ｅｓ的名字， Ｈ ｅｒ ｍ ｅｓ是宙斯之子， 他的一个重要任务就是把晦涩玄奥、超越人类理解范围的神谕转化为人类所能把握的。

　。

　到中世纪， 解释学主要用途是用作解释圣经。

　童到１８ 、 １９ 世纪受近代学科化浪潮的推动， 德国哲学家施菜尔马赫与狄尔泰等后继者对具体解释经验加以总结， 把解释学发展成为一门独立的近代意义的解释学科。

　他们一般认为， 解释是一种“避免误解的艺术” ， “那里有误解， 那里就有解释学” 。

　， 科学的解释目的是在于消除理解活动中产生的误解， 消除主观偏见和超越横亘在认识者和认识对象之间的时间距离， 甚至在移动或转换（ ｔｒａ ｎ ｓｐ ｏ ｓｉｔｉｏ ｎ ）中达到一种更高层次的“再创造性” 的理解＠ 。

　他们把解释学发展成为一种人文科学普遍的方法论， 为解释学开辟了新的路径， 把解释学发展成为一种“理解的艺术” 。到１９ 世纪后半期， 哲学解释学蓬勃发展起来， 解释学问题随之进一步深化和扩大， 解释学经历了～次较彻底的转变。

　哲学解释学所关注的焦点不再是认识的方法、 程序和技术， 而是开始对人类理解问题的深刻反思。

　海德格尔认为解释是“此在” ， 即人这个存在者的存在方式， “此在” 就是对“存在” ， 即古往今来的整个人生的理解。

　解释学从方法论层面转移到本体论层面， 揭示了解释学的实质。

　本体论认为解释是～个最终并非解释者所能支配的事件， 并认为那些一向被认为是阻碍正确理解（ 解释）的传统、 权威和偏见， 恰是一切理解（ 解释）的前提。

　解释就是把过去的意义置入当前情境的一种调解或翻译， 是现在与过去之间的一场对话。

　这是一个不断超越文本的历史视域和读者自己视域的过程。（ 二）一般解释学与法律解释学的诞生解释学对社会任何事物的认识、 理解或翻译， 经历了漫长的历程。

　在这一漫。

　参照陈锋：

　《路论西方解释学史的流变》 ， 《天津社会科学》 ， ２０ ０ ３年第２期。。

　施莱尔马赫语， 转弓Ｉ自段宗社：

　《解释学浅释》 ， 《陕西师范大学继续教育学报》 第２０ 卷第４ 期。。

　狄尔蠹的观点． 参见段宗社《解释学浅释》 ， 《陕西师范大学继续教育学报’ 第２０ 卷第４ 期。

　硕十毕业论文我国司法解释体制探析长的历程中， 法律解释作为社会的一个重要方面， 一般解释学从来没有终止它对法律解释的影响。

　人们运用解释学的方法论或本体论渗透到法律解释中， 使法律解释得到了不断的发展。

　例如意大利注释法学派、 后来的１９ 世纪的法国注释法学派以及德国的概念法学派都承继作为方法论的传统解释学的思想， 这种观念是造成法官在很长时间只能作为“适用法律的机器” ， 只能通过寻求立法者原意严格的解释法律。

　而从１９ 世纪末直至当代所产生的各种法学流派， 诸如目的法学、 利益法学， 使新自然法学阱及弗兰克的现实主义法学无不以本体论哲学解释学作为其哲学根基， 他们认为要突破三段论的法律解释， 赋予法官以自由裁量权， 拒绝对立法原意的探究， 这正是一般解释学对法律解释理论的影响。对于一般意义上的解释学中的法律解释来讲， 一方面， 具有自身独到的品质。法律解释拥有自己独立的解释对象：

　法律文本和法律事实。

　并有特殊的解释目的：不但更好的理解法律文本， 并且致力于将理解适用于法律事实。

　且还有特殊的功能：

　弥补立法不足和补充法律漏洞， 使法规和社会现实尽量相互融合。

　另一方面，法律解释也具有解释学意义上解释问题的共性和普遍性。

　吸纳解释学中方法论和本体论的精华， 使法律解释成为一门独立的学科。从法律解释的历史进程看， 法律解释是随着立法事业特别是成文法的出现而不断发展形成的。

　在古罗马时期， 罗马人制定了包括诉讼法在内的大量法律， 特别是查士丁尼国王所制定的《民法大全》 ， 对后世的法律解释的发展提供了良好的契机。

　中世纪在西欧出现了注释法学派， １３世纪以前的注释学派被称为前注释法学派， 其主要对查士丁尼时期的各种罗马法文献进行注释以求恢复这些资料的本来面目。

　１３世纪至ｔ］１５世纪此学派被称为后注释法学派， 其开始致力于罗马法和实际生活的结合。

　近代意义上的法律解释则始于资产阶级革命以及资产阶级掌握政权后。

　此后大陆法系经历了从否认、 禁止到承认、 重视法官的法律解释的...

篇二：法律解释的“本体论”探究

索2000/ 1论 法  律  的  解  释沈敏荣( 中国人民大学 法学院, 北京 100872)摘要:法律解释使法律具体化、明确化和体系化。它对不确定的概念和不明确的规定予以具体化和明确化的解释, 以维护法律的安定。法律的解释是法律确定化的必经途径, 法律规则是立法者对法律意图或目的的一种阐释, 一种权威性的阐释。当立法者的具体解释在适用过程中与法律的意图或目的相冲突时, 法官有权对其进行必要的修正。法律本身决定了法律解释的方法和原则。关键词:法律解释; 法律目的;整体性中图分类号:D90- 059  文献标识码:A 文章编号: 1001- 490X( 200) 01- 0049- 06一 法律解释对于法律的不确定, 需要加入法官的自由裁量或价值判断使之具体化、明确化。但是, 如果不对法官的自由判断进行限制, 就会导致司法专断。因此,必须对法律解释中的主观性予以克服。在各个国家中, 法官的这种自由裁量权都不是恣意妄为的纯主观行为, 它要受一定的解释方法和社会基本价值的制约和支配。法律解释使法律具体化、明确化和体系化。它对不确定的概念和不明确的规定予以具体化和明确化的解释, 以维护法律的安定; 对法律之间有互相矛盾或抵触之处, 更须通过解释的方法, 阐释其正确的含义使之臻于统一。法律的解释是法律确定化的必经途径, 因此, 法律解释方法及其科学性就显得特别重要。按解释的对象区分, 法律解释分为狭义的解释、价值补充和漏洞补充。按解释的手段区分, 分为历史解释、社会解释、语义解释、经济学解释、政治解释等。狭义的法律解释指在法律规定不明确时, 以文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释或合宪解释等方法, 探究法律规范的意义。其目的旨在澄清法律疑义, 使法律含义明确化、正确化。在上述各种解释方法中, 文义解释是基础, 在解释法律时, 应先为文义解释, 当有复数解释之可能性时, 才可采用其他的解释方法。对于其他解释方法, 没有必要每一种解释方法都予以应用, 只须其中的一种或数种解释方法能支持某种结论, 可贯彻正义的理念即可。法律解释是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程, 每一种解释方法各具功能, 但亦受有限制, 并非绝对, 都不能成为支配法律解释的唯一方法。每一种解释方法的分量虽有不同, 但须互相补足, 共同协力, 才能获得合理的结果, 在个案中妥当地调和当事人的利益, 实现法律正义。价值补充是介于狭义的法律解释与漏洞补充之间, 针对不确定法律概念及概括条款的一种解释方作者简介:沈敏荣( 1971- ) , 男, 上海人, 中国人民大学法学院博士后, 从事经济法和国际经济法方面的研究.49

　法。这种不确定法律概念或概括条款, 本身极为抽象(如民法中的重大事由、显失公平等), 须于具体的个案中予以价值判断, 使之具体化, 而后其法律功能才能充分发挥。价值补充就是透过法官予以价值判断, 使其规范意旨具体化。价值补充是针对不确定法律概念和概括条款的解释方法, 而对于由于立法者的疏忽、未预见或情况变迁而对某一法律事实没有规定, 应由法官进行漏洞补充。价值补充和漏洞补充是在狭义的解释方法不能使用时才予以应用,但这二种方法的解释范围须受文义或立法意旨的 预测可能性的限制。同时, 解释的结果须符合法律的正义原则和社会的基本价值。法律解释是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程。在一个社会中, 各种占主导地位的社会价值的总体构成 社会正义, 社会价值通过法律的转化而成为法律价值, 从而构成法律上的正义。法律的社会解释使法律解释与现实社会中的价值相吻合, 使法律条文符合社会的发展, 成为活的法律,克服法律的滞后性、非正义性。法官在对具体问题的解释和进行法律价值判断时, 应注意该具体的价值判断不应与基本的法律价值和社会价值相矛盾。价值判断提出的这种体系上的整合性要求, 对于法官来说是非常重要的。因为每一个具体的价值判断若不与体系保持整合性, 那么具体的价值判断的最终结果就可能会否定根本的、比较重要的法律价值和社会价值。历史解释和语义解释都是为探究法文的意义,从历史和语义上入手进行解释的方法。语义解释与上面的狭义的法律解释相类似, 在此不再赘述。对于历史解释, 一般而言, 年代久远的法律, 由于历史反复, 法律具有的含义较丰富, 歧义也较多, 历史解释的作用相对大些;而对新近的立法, 历史解释的作用相对较小。经济学解释随着市场立法的增多而日显重要。经济学解释将效益作为法的宗旨和解释的依据, 成为经济法, 特别是反垄断法的主要解释方法。但经济学解释不是唯一的解释方法, 因为运用经济分析方法所取得的结论必须符合原有法律制度, 在原有法律制度的框架内。而且, 经济学解释方法本身是不完备的:在经济学中, 对于纯粹的经济问题, 已发展出一整套完整的数学分析方法, 但对于伦理、道德、秩序等问题的分析尚不完备。经济分析的理论前提(人的功利性) 的科学性也存有争议。法律的解释还受制于政治因素和公共政策。政府与执政党的主张在法律制度的运作中占有一定的地位, 这直接影响法律的解释。法官在解释法律中的自由裁量权不是绝对的, 而是有限的。法国民法典第 5条禁止法官在判案过程中创立一般法律原则。现代国家的法律制度通常不倾向给予司法机关以广泛的权力去大规模地更改法律。各国的法律一般规定法官的自由裁量权必须符合正义原则或符合实体法规则。法律通过诸多限制, 克服法官在解释法律中的主观性、随意性, 提高其客观性、科学性、公正性。法官在履行其职责时必须依赖于专门的法律渊源、法律制度的一般精神、社会与经济制度中的基本价值或显而易见的趋势、公认的正义理想及道德观念。司法审判并不是一种毫无拘束的司法意志活动。法律通过严格规则与自由裁量、自由裁量与主观限制的结合实现法律在个案中的确定化, 克服法律的滞后性和法官判案中的主观性, 实现法律的现时性、客观性和科学性。在这种制度设计中, 法官的作用不可低估。法律的确定性和正义理念实现的过程是法官根据个案的具体情况适用抽象的法律条文的过程, 是个复杂的思维过程, 这对法官的素质提出了很高的要求, 它要求法官除通晓法律外, 还需有很高的语言修养和道德素养, 唯有如此才能完成其职责。二 法律的解释与法律目的法律规定为概括、抽象的规则, 其应用于具体的实践, 须经过法律的解释。法律解释使法律具体化、明确化和体系化。它对不确定的概念和不明确的规定予以具体化和明确化的解释, 从而维护法律的稳定。对法律之间有互相矛盾或抵触之处, 更须通过解释的方法, 阐释其正确的含义, 使之臻于统一。法律的解释是法律确定化的必经途径, 因此, 法律解释方法及其科学性就显得特别重要。成文法国家对法律应如何解释的争论古已有之。早在古罗马时代, 就有文义解释与论理解释之分。文义解释是指严格地根据法律的文字确定法律的内涵, 而论理解释是指不拘泥条文的文句, 而从理论上阐明法律的涵义, 也就是从立法精神和立法目的上来判断立法者的意思。自近代以来, 立法权与司法权分离, 法律的制定、修改、废除与法律的司法解释成为二个互不隶属的独立的国家权力。法律的司法解释不能越权而制订法律, 但是, 立法权与司法50

　权的分离并没有解决法律应如何解释的问题。根据立法权与司法权分离的理论, 司法权的职能是执行立法者制定的法律, 因此, 按照机械地理解, 法官所能使用的解释法律的方法只应是文义解释, 即用语法上最为恰当的含义来解释法律用语, 如果某种含义比其他含义更为恰当合理, 而且包括了审理案件的事实, 那么法官就应适用相应的解释。法官的职责仅仅在于确定立法者在其法规中所表述的内容是什么并将法规用语适用于他所受理的案件。而法官对法规的遗漏之处进行补充或依公正价值对法规适用范围予以修正都将是越权行为。法律的真实含义是其用语的明确含义, 只要有可能, 法官就应当给予他所使用的字面含义以充分的效力。法官的目标是从所运用的语词中找出立法机关的意图, 而不管这种解释的后果是否具有危害性、非正义性。与司法的严格文义解释相适应, 为保证法律的普遍适用性, 法律本身必须是详尽的、无所不包的,否则, 法官的解释工作与司法审判是无法进行的。法官纯粹地依文义解释法律的思想是过于机械地理解了法律与法律解释, 其实, 无论从法律的性质还是从法律所使用的语言工具上来看, 这种纯粹的语义解释都是有局限的、不现实的。成文法律肯定会有不足之处, 成文规则几乎永远不可能被表述得完美无缺, 以致所有应隶属于该立法政策的情形都被囊括在该法规的文字阐述中, 而所有不应隶属于该法规范围的情形都被排除在该法规语词范围之外。因此, 成文法一般反对那种认为法规语词本身就应当为该法规的内容的主张, 而是认为解释法规的主要目的在于确定构成有关法规基础的意图或目的。正是在这个前提下, 法官才有可能扩充或限制法律概念的语义, 对法律规范进行价值补充或漏洞补充, 否则, 这些完善法律的方法都是不可能存在的。因此, 某些情形不属于该法规措词的尽可能广泛的含义之中, 但是它们的确属于该法规所构想的一般原则或社会目的的范围, 将该情形纳入该法规之中的做法也是合理的, 即所谓类推适用。或是当法律规则含义会导致荒谬或无益的结果时, 法官也应撇开语词的含义而去考虑该法律的目的。即使当明确的含义未产生荒谬的结果而仅仅只是产生了一种与整个立法政策明显不相符合的不合理的结果时, 法官也应遵循其目的而非其文字措词。法律的目的或意图是整个法律规则体系本身所具有的。法律的制定总是基于一定的意图或目的, 这些意图或目的由立法者转化为具体的法律规则。立法者的规定可能会不完善, 但是, 法官可以依据体系化的法律规则合理地推出法律规则的意图或目的, 从而完善相应的法律规范, 在个案中对其作出合乎法律意图或目的的解释。毫无疑问, 这是法官执行其审判职能所应具有的权力, 否则, 法官的工作将会由于僵硬的法律条文而背离法律的意图或目的, 从而有违法律正义。法律规则是立法者对法律意图或目的的一种阐释, 一种权威性的阐释。当立法者的具体解释在适用过程中与法律的意图或目的相冲突时, 法官有权对其进行必要的修正。因此, 法官负有不断发展法律的义务。但是, 并不能说这是一种变更法律的行为, 而只是完善成文法的行为。法律规则受到司法判决的扩张或限制, 有的甚至背离原来的文字规定,但是, 法官在发展法律时, 是依据法律之目的或意图, 遵循有关制定法所确立的基本原则, 并和法律及其隐含的原则保持一致。法律的解释同时会反过来被法律所吸收, 并自此后成为法典的组成部分。这样, 成文法就能够迅速地反映法律的变革和新的经验, 克服其滞后性、僵化性, 适应新的任务和发展。因此, 法官享有一种自由, 他不必要纯粹地进行概念上的演算, 而是权衡当事人的利益, 并通过对法律的一般原则和法律目的的阐释, 使当事人的利益得以平衡。但是, 法官的解释活动并不是一种主观的意志活动, 而是建立在对法律规范进行整体性的认识和阐释的基础之上, 它并不违背法律的目的及基本精神, 在绝大多数情形下, 法官的解释是符合法律具体规则的一般文义的, 只有在极其特殊的情况下, 他才可以背离相应规则的一般文义, 作符合法律目的的解释。这种情况只能是极少数的, 否则, 就会出现二种情况: 第一, 法官的解释不符合法律的目的, 是一种主观性行为; 第二, 立法者的立法已过时, 不再适应社会实践的需要, 在这种情况下, 立法者就应该考虑修改相应的立法了。法官的活动是在法律规定的范围之内, 它符合法律的目的并在大多数情况下与立法者对法律意图的解释相一致, 即符合法律规则的一般文义。因此,法官的解释活动并不脱离法律的规定。法官依法律目的所作的解释在大多数情况下是符合法律的具体规定的, 法官依法律目的而对法律文义作限制或扩张解释, 或进行价值补充或漏洞补51

　充, 甚至在一定程度上背离法律规则的文字内容, 这些都是符合法律的基本原则, 坚持法律目的的的一致性的。三 解释的法律:法律解释的基础法律规则的等级结构构成一个法律的整体, 而这个整体体现了法律的目的或意图。法律的解释必须符合这个目的或意图, 这是法律本身的要求。法律是一个阐释性的体系, 是一个不同级的诸规范的等级体系。而这种体系性结构体现了一种体系化的、理性的阐释。法律的目的或意图是通过作为整体的法律而体现的, 当然, 随着立法活动对法律的变更, 这种目的或意图会发生变化, 法官并不是要坚持目的或意图在纵向上的一致, 而是要坚持在既定的法律中所反映的目的、意图在其存续期间的一致。另外, 这种目的或意图也不一定是立法者在立法时的立法目的或意图, 因为立法者在当时其目的或意图不一定明显或立法者之间的意见可能会不一致或不同的立法者可能会依不同目的来阐释法律,所以, 寻求立法者的目的或意图有时是不可靠的, 但是, 它对了解和理解法律目的具有资料性的作用, 历史解释就是经常藉此来阐明法律目的的。在实践中, 法官很难对整个社会的法律作出一种全面的阐释, 从而准确地理解法律的目的或意图,而是只能在有限的范围内接近于全面的阐释, 因此,在法律目的或意图难以准确得到的时候, 法官一般在解释中应做到不与法律体系中的基本原则相背,并尽量争取与法律及其隐含的原则保持一致, 这是因为基本原则在法律这一阐释性体系中地位是最高的, 其效力高于其他规则, 它最接近于并反映出法律的目的或意图。正是由于法律本身可以看作是对法律目的的一种解释, 法官执行法律就是继续完成这种解释, 而法官若要完成其工作, 就必须根据法律这一整体了解法律目的。只有这样, 法官才能正确地解释法律。成文法国家一般都是按照这种思路来看待法官的解释的。在法国民法典和德国民法典颁行后的最初年代, 它们不是被视为完备的, 而是被认为是一个自足的整体。...

篇三：法律解释的“本体论”探究

22期第1期2006年1月广东省社会主义学院学报J ournalofG uangdongInsti tute of Soci al i smV01．22．N o．1J anuary．2006法律解释的本体与方法王彬( 青岛市教育科学研究所，山东青岛266002)摘要：解释学经历了从方法转向本体的发展理路，在这一转向中，作为解释学核心概念的理解由人文科学的方法论转变为人的生存意义的创生方式。解释学的重心转换影响着法律解释理论的发展走向。传统法律解释理论将解释作为追寻立法者意图的方法而消解了司法者的历史性，解释学的本体论转向使这一企图成为无法实现的乌托邦，但也由此强化了法律解释的创造性而解构法治的确定性，而现代的法律解释理论将解释学的方法论纳入其本体论框架之中，实现了本体论解释学对法律解释的建设意义。因此，解释学的重心转换使法律解释处于方法与本体的张力之中。关键词：解释学；方法论；本体论；法律解释中图分类号：D920．0文献标识码：A文章编号：1671—6949(2006)～005l 一06法律解释学的发展来自于解释学的关照．而解释学经历了从方法论到本体论的转向，方法与本体在解释中的重心转换也决定了法律解释学的发展走向，这不仅为法律解释学提供了通向真理之途的人文科学方法，也为法律意义的创生提供了本体论依据。本文正是在解释学的关照下．对法律解释的重心转换进行系统的考察。一、解释学的重心转换与发展走向纵观西方解释学的发展，它发轫于圣经研究的解经学．最初是一种在圣典中发现神旨的圣经解释学．而在文艺复兴和宗教改革之后。当圣典走下神坛，被神性压抑的人性也得以张扬，同时，科学昌明使理性的权威得以确立．科学与人文的张力促成了解释学的第一次转向。施莱依马赫突破了圣经解释学的“ 疆域” 。而将人类的存在自身作为理解的过程，从而发展了一般解释学。这种新的解释取向使解释学不再局限在圣经理解的狭小天地里，它给解释学洞开了作为整个人文科学一般方法论之门。施莱依马赫站在“ 作者中心论” 的立场上，将解释的任务描述为主观重建客观的过程．“ 理解是在分析语义的同时，进行心理上转换或成功的进入他人意境。” 11] 施莱依马赫将语法锯释和心理解释作为重现作品意蕴的解释方法．语法解释将理解建立在语言的联系上。排斥了解经学中宗教的“ 冥人” ，而心理解释要求解释者完成从自己向他者的心境转换，既为解释学埋下了解释要关注历史背景的历史意识．又要力求克服解释者自身的“ 先见” ，避免解释者自身带来的历史局限，这种对解释者个体性和历史性的消解又为解释学开启了一种非历史主义的解释取向。狄尔泰用其“ 经验” 观念发展了解释学，他的解释学不再致力于设法摆脱个人的经验，力求去发现超越个体经验的客观真理，而是标举出蕴涵于人类经验之中的“ 客观性” 。他假定了一种共通的人性贯穿于人生经验之中，从而使理解成为可能。狄尔泰一反理性主义的哲学传统，不认为客观真理存在于超历史的个体之外．而是存在于共同的经验之中．这种真理观颇有“ 真理共识论” 的意蕴。同时，狄尔泰将理解独立为人文科学的方法论，区别于自然科学因果关系的说明方法．把理解的过程由知识的说明过程转化为意义的自我发现过程。狄尔泰将理解作为人文科学方法论的基础，从而为解释学的收稿日期：2005—11-10作者简介：王彬( 1980一) 男，山东邹平人，青岛市教育科学研究所法律硕士，研究方向理论法学。

　万方数据万方数据

　52广东省社会主义学院学报2006焦发展带来了第一场哥白尼式的革命。同时也将读者的个性与作者的个性共同融人了生命之流．为解释学的重心转移提供了可能。狄尔泰将理解从理性的附庸之中解放出来．但是。解释学仍然是人文科学实现自我认识的一种有效工具，理解仍然是读者重现作者客观意图的认识方法，理解作为人类存在的本体意义仍然被忽略了，所以理解作为历史的悬案仍然在哲学中继续。侧重方法论和认识论研究的传统解释学逐渐转变为侧重于本体论研究的哲学解释学。这种学术流向由海德格尔发动，而由伽达默尔展开，这种学术的转向向作为方法的解释提出了质疑，解释学对解释过程的重心也发生了转移。海德格尔通过对存在的时间性分析，把人的理解与诠释活动放到此在世界的大框架中．将理解做为人的存在方式．人的理解就是人的生存活动的历史性展开。伽达默尔秉承着海德格尔的学脉，继续发展了理解的本体论，并实现了理解过程重心从“ 作者中心” 向“ 读者中心” 的转移。首先，伽达默尔恢复了先见在理解过程中的合法性。先见是人们理解的起点，主体无法通过方法去涤除先见的存在．而达到一种认识的清明状态．先见表明历史对主体的占有。历史占有个人的方式首先是语言，语言不仅仅是解释的工具，同时也是传统进入当下的方式。伽达默尔对先见合法性的恢复，并不意味着他在理解问题上得出“ 存在即合理” 的保守结论，“ 先见” 在伽达默尔那里是个不具有感情色彩的中性词，他对先见做出了两种区分．一种先见是历史在个体中的传承和积淀．就好像是康德哲学中认知形式的先验范畴，这种先见使理解成为可能，另一种先见是传统解释学所指责的“ 偏见” ，是指人们在现实中后天形成的各种见解．对偏见的去除并不是象思辩哲学那样，在主体中分离出一个能够审察主体意识的超历史的思辩主体．这种偏见的去除需要通过从部分到整体、从整体到部分的理解循环来实现。对先见的修正和去除是一个无限的历史过程。其次，伽达默尔以其视域融合概念超越了传统认识论中主客二分的认知图式。主客在认知上的二分发端于笛卡尔的认知哲学，主体在这种认知图式中。以“ 我思故我在” 肯定了自身的确实性，并由此对主体认知自我存在能力的肯定 万方数据万方数据产生了对客观知识的确信，将人类的认识过程描述为对客观真理的追求过程。但是，主体既是认知的主体．同时又是被认知的对象，主体在反思状态下的理性成为脱离于主体之外的普遍理性，主客二分的认知图式将理性带入了困境．即使在狄尔泰之前的解释学也没有把人们从主客二分的认知图式中解脱出来，狄尔泰的心理理解过程也只是通过认知角色的转换试图恢复作者的原意，仍然将理解作为一种认知的方法和工具，追寻理解的“ 唯一正确答案” 。而伽达默尔认为人的理解过程无法摆脱当下的历史视域．“ 按照伽达默尔，说我们应置自身于另一时代或采取另一人的立场，这不仅是不可能的，而且也是不可想象的。” 嘲伽达默尔将理解的过程视为动态的视域融合过程，视域融合缓解了历史与现实、读者与作者之问的张力，将传统认知哲学对真理的追寻过程转换为一种意义的创生过程。最后，伽达默尔提出了解释学上的理解、解释与应用三位一体学说，“ 我们不仅仅把理解和解释．而且也把应用认为是一个统一的过程的组成要素。这倒不是说我们又回到了虔诚派所说的那三个分离的技巧的传统区分。正相反，因为我们认为．应用，正如理解和解释一样，同样是诠释学过程的一个不可或缺的组成部分。” [ 31尤其对于法律解释学来说，理解、解释和应用是不可分割的过程，法律解释学着重的是使卓越文本的意义适合于其正在对之讲述的具体境况，法官对于法律的解释就是结合当前的境况对法律文本的应用。伽达默尔就此强调了法律解释学的典范意义，将法官应用法律过程中对法律的“ 修正” 视为一个必然的过程．法律并不是立法者一劳永逸的制定出来的．法官理解法律的过程同时也是修正法律的过程．但是这种对法律的修正并不是法律之外的创造。法官对法律的解释同时属于法律并是法律自身的解释，而不是一种任意的对法律的表白。伽达默尔的这种学说被德沃金所吸收，而发展了一种整合性的法律观。如果说狄尔泰的解释学为人文科学带来了独特的诠释方法．带来了解释学的第一场哥白尼式的革命，而伽达默尔则发展了解释学的本体论转向，以真理反对方法的真知灼见警示世人．方法并不是通向真理之途。理解才是人的存在方式，为解释学的发展带来了哥白尼式的第二场革命。

　第1期王彬：法律解释的本体与方法53伽达默尔哲学解释学对传统哲学革命性的颠覆包含着深刻的建构，但是，伽达默尔本体论的解释学对方法论的弃绝，从作者中心到读者中心的解释重心转移，存在着主观主义和相对主义的倾向。具有一定的瓦解和解构意义。在这个意义上，伽达默尔遭到了各方面的批评。意大利法律史家贝蒂和美国文学批评家赫施对伽达默尔进行了相对主义和主观主义的指控。赫施认为无可否认文本意SL( si gni fi cance) 随理解视域的变化而变化．但是也无法否认文本含义( m eani ng) 的固定。针对赫施的批评．伽达默尔承认了作者“ 元意图” 的存在，同时指出，时间的距离使读者无法完全恢复作者的视域，理解的过程不能将恢复作者的原意作为考察目标．相反理解的过程是读者与文本不断对话的过程，是在对话中不断修正读者“ 前理解” 的过程，“ 对于解释者和文本的对话具有基本性的是其对一个共同基础的努力寻求，这一基础既使得文本个别部分的意义得以显现同时又将其整合到一内在一贯的整体当中。” 【4】这样。通过对主观主义和相对主义的修正，解释学由对解释者和理解者历史性的凸显转移到对文本自身重要性的关注上来。法国的保罗· 利科尔由此向伽达默尔发起了挑战，利科尔把“ 文本” 作为理解和解释的重心，建构起了“ 文本中心论” 的诠释学理论体系。利科尔通过文本与口语的区分，强调了文本的永恒性，从而使理解的确定性成为可能。同时，利科尔推进了伽达默尔的“ 距离” 理论，认识到了文本与事件、文本与作者、文本语境与口语语境的距离．对文本的理解过程仍然是一个建立语境的过程，距离的存在使追寻作者的原意成为不可能．“ 读一本书就是把它的作者看作已经死了，是死后发表的书。因为当作者死了时，对于书的关系就变成完全的，并且实际上就是完整的。作者不再回答了，只剩下阅读他的著作了。” 网但是文本自身的固定性也不能将理解作为读者自我理解的过程，而片面扩大解释者的主观性。西方解释学经历了从方法到本体的转向，在解释过程的重心上又经历了“ 作者中心论” 、“ 读者中心论” 、“ 文本中心论” 的转移，解释学带来了法律解释学的反思．解释学不同的发展向度也为法律解释学带来不同的启示，从而引领法律解释学在反思与批判中前行。方法与本体在解释学上的 万方数据万方数据对立．促使了法学中关于解释学的不同话语的形成，形成了两种不同风格的知识谱系．不同的学者采用不同的视角对这两种知识的谱系给予不同的称谓．为了分析的方便。本文将传统解释学称为方法论解释学，而将现代解释学称为本体论解释学，与之相对应的两种法学知识谱系分别称为法律解释学与法律诠释学。二、作为方法的法律解释学：立法者意图的追寻与司法者历史性的消解法律解释学属于认识论范畴，为了实现解释的目标，又需要寻求方法，它又属于方法论意义上的解释学。方法论意义上的传统法律解释学肇始于德国历史法学派的鼻祖萨维尼，萨维尼区分了完善的和有缺陷的两种不同的法律解释的格局，完善的法律解释存在着语法要素、逻辑要素、历史要素和系统要素等四个要素。“ 在语法解释中，解释者应重构由立法者使用的语言规则；在解释的逻辑要素中，应重构法律的思维( 概念) ；在解释的历史要素中，应由解释者介绍，法律规则如何介入预设的法律状态中；在解释系统要素中，法律制度和法律规则的内在关联当发挥作用。” 嘲萨维尼四要素的诠释学说成为后世发展解释方法的理论平台．但是他在法律的整体观念上仍然是一个“ 保守主义者” ．将法律的运用作为“ 概念的计算” ，并因而成为概念法学的“ 始作俑者” 。经过后人的发展，作为方法论的法律解释学，逐渐形成了两大法律解释流派．一是探究历史上立法者的心理意愿为目标的主观论。主要以法条字义、上下文意思作为解释标准。二是以解析法律中包含的意义为目标的客观论。主要以立法资料、立法目的以及合宪性等作为解释标准这两大流派的形成体现了对萨维尼诠释理论的传承，前者侧重于解释的语法要素和历史要素．而后者侧重于解释的逻辑要素和系统要素。从“ 作者中心” 的角度审视两派观点的分歧．两种解释流派的确存在着主观和客观的差别，前者是一种施莱依马赫式的心理解释和语法解释。通过司法者向立法者的心境转换，追寻立法者的历史意图：而后者则是通过对立法文本的考察试图

　广东省社会主义学院学报2006钲恢复立法者的立法情境。可见，这两大解释流派的差异仍然是解释方法的差异．而在解释目标上是完全一致的．都在于恢复立法者的原意，而忽略法律在当下的目的考察。所以，站在司法中心主义的立场上来审视，两大解释流派都属于解释目标上的客观论。对立法者意图的追寻体现了传统解释学对法律解释方法论的影响。这种影响体现在：第一，传统解释学仍然是科学的附庸，狄尔泰将解释学作为精神“ 科学” 的方法论，而不是诠释的方法论．在认知图式上，传统解释学仍然建基于主客二分的二元图式．这体现了将作品意义固定化和唯一化的客观主义的诠释态度。第二，在对待认识的“ 前理解” 的问题上，认为先见的存在是认识的障碍，法律方法的目的和意义在于消除认识的先见，避免认识的误解。法律解释学要求司法者通过法律方法的运用达到价值无涉，客观中立的做出法律判决．然而．“ 而传统方法论的解释学的致命弱点是将一切先见、前理解看作是正确理解的障碍．要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。” 同第三，在法律思维的模式上，法律解释的过程是规范和事实的逻辑涵摄过程。“ ...

篇四：法律解释的“本体论”探究

opy; 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.

　http://www.cnki.net法律解释的“正确性 ”何在 ?— — —当代中国法律解释学的境遇之一陈金钊摘要 : 当代西方的法律解释学者放弃了对法律解释正确性的追求 ,认为所有的解释都是基于不同的理解。

　这对法治来说无疑是毁灭性的立论。

　不管法律解释有没有实质意义上的正确理解 ,对一个维护法治的法律人来说 ,起码在姿态上应该追求正确的解释。

　虽然正确解释的立论已经被哲学的实质主义所解构 ,但是从逻辑上说 ,一般性的法律可以作为解释是否正确的标准。

　解释结果的合法性、客观性以及有效性 ,是法律解释者应当坚持的原则 ,这也是法治的基本要求。关键词 : 法律解释 ; 法律解释学 ; 法治 ; 形式主义法学 ; 实质主义法学理解与误解并存于解释活动中 。

　现代解释学的方法论志趣 ,是追求对文本的正确理解 ,认为避免误解是最主要的目标。

　自施莱依马赫以来 ,方法论被称之为避免误解的艺术。

　然而 ,误解是伴随着理解过程始终的一种现象 ,真正消除了误解也就不存在理解的问题。

　从辩证法的角度说 ,有了 错误的理解才有所谓正确的理解。

　这就使得建立普遍适用的解释学成为必要。

　但本体论解释学对方法论的建构有不同的认识。以伽达默尔为代表的哲学解释学者 ,认为理解与误解之间的区分似乎无关宏旨 ,误解甚至可能成为新的意义生长点 ,方法很可能是阻碍人们获得真理的思维。

　这种反思理解与误解的方法 ,有其学理依据 ,但这种积极的意义还是不能得到人们的普遍认同 。

　法学界最早发起了 对本体论解释学的反击。

　意大利法学家贝蒂就带着对法律客观性的拯救使命 ,回应了伽达默尔放弃理解的标准的做法。

　我国哲学家潘德荣认为 ,我们需要阐明理解的前提 :理解是一种探索式对话 ,而不是独白式宣告。

　在这种条件下 ,本体论解释学与方法论解释学才能达成一种谐调 ,相互补足。

　理解意味着一种区分 ,只有阐明了 误解的性质及其形成原因 ,才能深刻地理解被理解对象以及理解的主体本身 。①一、法律解释中的正确理解是指什么 ?在法律解释的问题上 ,现在流行的观点是“只有不同答案 ,而没有正确答案 ”。

　这是伽达默尔“只要有理解 ,理解便会不同 ”思想在法学界的翻版。

　这实际上是放弃了 理解的标准以及对正确理解的追求。

　传统法理学告诉我们 ,法律是明确的行为规范 ,是法官据以判案的标准。

　面对在法律问题上只有不同答案、而没有正确答案的命题 ,人们不禁要问 ,法律作为衡量行为的标准与尺度是不是还有作用 ? 能起什么作用 ?传统法律推理方法中强调的“一般优于个别 ”以及解释的涵摄理论都接着被推翻在地 ,法治据以支撑的理收稿日期 : 20090603作者简介 : 陈金钊 ,山东大学法学院、山东大学威海分校法学院教授 ,法学博士 ,法律方法论方向博士生导师 ,山东省人文社会科学重点研究基地“山东大学法律方法论研究 ”中心主任 (济南 250100,威海 264209)。①　 潘德荣 :《诠释学 :理解与误解 》,《天津社会科学 》2008年第 1期。68

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　http://www.cnki.net论与方法是不是不能支配我们的思维了 ? 接下来 ,法官用法律来衡量行为的工作目 标也只好放弃了 ,客观、公正也不知来自何处了 。

　学术上的这种躁动对法治的危害是严重的 ,按照极端哲学解释学的看法 ,法律解释学作为方法也是没有必要了 。

　因为在哲学解释学看来 ,所有的理解都不是任意的 ,没有任意的不受限制的理解 ,但这种限制不是受方法的限制的 ,而主要是受理解者前见的限制。

　但这种没有目 标的理解是不需要法律解释方法限制的 ,方法不仅不能达到对目 标的理解 ,反而是限制理解达到目 标障碍。

　但是 ,法学家必须看到 ,法律解释是一种维护法治的实践活动 ,法律解释不是为了 专制 ,法律解释绝不是自 由的 ,而是一种受法律约束的思维活动。我们认为 ,在法律解释问题上必须看到它与发现真理的理解是不一样的 :发现真理的理解是向前看的 ,而发现法律意义的看法是向后看的 ,法治就是要在经验范围解决问题。

　这就是说 ,我们虽然不能用已有的方法发现新的真理 ,但可以用方法发现法律的意义。

　所以在法律解释问题上 ,不是说有没有正确的理解 ,而是法治要求我们必须进行正确的理解。

　虽然绝对意义上的正确理解是困难的 ,但决不能放弃这一目标。

　虽然我们所追求的绝对正确会遇到哲学上的难题 ,但法学研究未必需要在哲学后面爬行 ,法学有着自己的标准。

　尽管这种标准并不是无可挑剔的 ,但是 ,实际上现代法律已经拿出粗略 (也许在立法者看来是精确 )的标准。

　我们不能因为这个标准需要解释就放弃标准的衡量作用 。

　我们看到 ,自然科学界有很多的标准 ,这些标准也是在不断修改 ,也需要解释 ,但这并不影响它的衡量作用 。

　法学实际上也是这样 ,尽管一些后现代法学者认为自己摧毁了 法律的确定性和正确性 ,使正确理解烟消云散 ,但这只是理论逻辑的展现 ,实际情况并不是像理论家说的那样。

　理论家已经把法律的不确定性绝对化了 ,立法者制定的法律并不像他们说的那样到处都是不确定性的 。

　法律存在着相对的确定性。

　法律作为标准尽管不很完善 ,但还是对人们的理解产生了很大的约束作用 ,放弃理解的标准只是为一些胡乱的判决找到了借口 。也许在法律解释学中的正确理解 ,不是指对法律条文的正确理解 ,而是指对待法律解释的姿态。

　对法律条文的正确理解 ,是具体法律解释技术要解决的问题。

　研究法律解释学首先应当解决姿态问题。

　现在 ,受哲学解释学的影响 ,法律解释学认为“理解 ”背后的“无知之幕 ”,常常遮蔽人们对真相、真理、真意等的探究。

　被遮蔽的“真相 ”确实存在 ,已经成为哲学家、历史学家批评的武器。

　被遮蔽的真相有的是人为造成的 ,有的是人类的认识能力局限所出现的 。

　真相或者真意问题的解决 ,也许不是法律解释学家所关心的问题 ,他们所关心的是恰当的 、可接受的理解。

　关于正确理解的所谓真相 、真意的问题 ,原本就是由哲学、历史学提出的 ,因而还得由哲学或历史学去解决。

　法学家关心的是那些能够由证据所证明或者根据法律可以推定的事实 ;关心的是已经公布的法律在多大程度上能够约束人们的行为和思维 ,使法治在最低限度上实现。

　法律人没有时间也没有必要去关注那么多事实真相以及所谓法律的真意。

　他们必须在有限的法定时间内解决冲突与纠纷。

　对那些哲学上、历史上永存争议的真相 ,可能是永远的哲学难题和历史疑案。

　但法律解释学者首先得告诉人们那些能够探寻到的和应该坚持的 ,而不是摆出来一个又一个的问题 ,使人们陷入更多的困惑。

　从法哲学的角度看 ,对法律的理解确实没有正确答案 ,所有的理解都是不同的理解。

　因为所谓正确理解是因为有一个正确的标准 ,但标准如何是正确的还需要另外一个标准 ,这就会陷入无穷的循环 ,使所谓“正确 ”理解被一一否定掉。

　法律解释学者不必因为找不到正确理解的最终标准而感到苦恼。无穷无尽的哲学追问 ,使得法学正在失去规范学科的地位 ,法哲学 、法理学甚至法律解释学几乎被理解成玄学。

　现在的解释学 ,尤其奠基于哲学解释学的各种学说越来越神秘化 ,而逐渐变成了 纯粹的理论和干扰“正确 ”理解的因素。

　有些法官正是看到了在法律解释问题上没有正确答案而放弃了 积极认真的探寻。

　对自己所倾情的判断 ,哪怕是错误的判断或明显有违法律的判断没有任何羞愧之心。

　支撑他们这种心理的理由是 :反正所有的理解都是不同的理解。

　放弃对正确判断的追求使得法律人在做出错误判断的时候也心安理得。

　我们认为 ,哲学的道理未必都能用到法治秩序中 。

　法治在很大程度上就是要把哲学上的无限思维的链条暂时中断 ,而运用逻辑和人类已有的知识找到相对正确的答案。

　这个正确答案的初级标准就是形式逻辑以及建立在形式逻辑基础上的法律规范。

　这就是说 ,违反逻辑思维规则而得出的解释结论就是错误的理解 ,违背法律规范“原意 ”的理解就是错误的答案。

　这个标准经不起哲学上的无穷追问 ,但对法治建设确实有重要的现实意义。下面我们将围绕着如何达到正确的理解展开论述。

　但首先必须明确 ,这里的正确并不是哲学上的正确 ,而只是法律上的正确 ,即所谓相对正确和不任意的解释。69法律解释的“正确性 ”何在 ?

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　http://www.cnki.net二、正视法治的片面合理性与多种解释结果之间的矛盾现在有些法学理论研究者 ,把哲学或历史学中的问题一股脑地搬到法学中来。

　这种做法只能增加法学的混乱进而引起人们对法治的失望。

　我们必须承认 ,法治告诉我们的道理是片面的 。

　法律是人为地在社会中加入的制度性规范 ,虽然可以对法律进行多角度理解 ,但相对于哲学的宏观面向来说 ,法律含义的多种意义与复杂世界比较起来还是片面的 ,法律毕竟有一个框架。

　因而 ,法律规定与社会现实之间不存在吻合是正常的事情 ,但现在有人却把其称之为“病态 ”。

　这实际是思维者自 己的脑筋出了 问题。

　虽然法律人在具体的司法过程中要不断弥合法律和社会之间的分裂 ,但如果尽了 努力仍然难以解决案件的冲突 ,那我们只能放弃用法治的方法来处理案件。

　法律虽然能解决很多问题 ,但并不能解决所有的纠纷。

　要用法律调整社会 ,只能让个别屈从于一般 ,而不能拿出一个又一个的特例来否定一般 ,这是解释者的起码姿态。对法律人来说 ,在法律实施上的所有难题 (除了 事实的不清楚和法律自身的含糊 )几乎都是一般与个别的冲突 ,难以在个别的特例具备正当性的时候舍掉特例 。

　当然 ,法律解释过程中确实存在这样的问题 ,如果我们按照法律的一般含义来解决纠纷 ,可能引起较大的负面社会影响 ,使得我们难以决策。

　在有些时候 ,我们不得不让法律妥协 ,以牺牲一般的法律含义求得社会的原谅与同情。

　能够叙说的理由是 :法律本来就是为调整社会的冲突而来的 ,希望通过法律调整来减少社会矛盾 ,不能因为社会增加了 法律而使得社会更加复杂。

　但是 ,如果在规则之外的例外越来越多 ,法律调整社会的效力和效率就会随之降低 ,使社会实现平等和公平的愿望进一步落空。

　因而在很多时候 ,我们可以把很多哲学问题括起来、绕过去 ,留待纯理论学者专门解决。

　法律人没有必要都思考法哲学问题。

　我们必须也应该明白的是 ,现在法律解释学盲目 追求全面性与完整性的思维倾向 ,与法学 、法治本身所追求的“片面 ”合理性之间是存在矛盾的 ,如果我们一味追求就会使我们走入了方法论研究的陷阱。我国的法律解释学一开始就陷入了西方法学存在的“混乱 ”状态 ,我们不得不在法律解释学的本体与方法之间来回摇摆。

　同一作者的文章 ,一会儿是方法论的描述、一会儿是本体论的论证。

　也许法律解释方法本身的混乱来自人思维过程本身的含混 ,但理论研究者必须叙说清晰的理论 ,毕竟法律解释学不是司法实践本身 。

　法律解释的方法论本来是要解决实践中的疑难问题 ,但我们却面临着更多的理论上的困顿。虽然有一批诺贝尔奖金获得者讲过 , 21世纪文明的发展 ,必须向中国的孔子来追寻智慧 ,但这是面对西方文明来讲的 ,带有明显的西方分析文化的问题意识。

　我们不能把这个拿来当成我们固步自 封的理由 。

　对我们来说 ,西方的逻辑与理性、自由 、民主、法治等这些具有片面的合理性的命题 ,恰恰是我们需要进一步学习的 。

　所以 ,我们没有必要一下子使法律解释学进入本体论阶段 ,我国的法治需要方法论的支撑。

　我们要在维护法治原则的前提下 ,探寻如何实现法治 ,在法治原则下理解、运用和解释法律。

　我们也应看到 ,法律解释方法越是全面和深入 ,就越难以解决当下理论上的矛盾冲突。

　因为我们司法到目 前为止使用的还是一套简陋程序 ,程序环节的粗疏使得细腻的技巧与方法没有用武之地。

　我们的法律人现在还没有为在思维细节问题上充分“说理 ”做好准备。这几年法学界对法律条文简单注释的现象减少 ,对法律方法论的理论研究之风盛行。①法律解释学就是法律方法论 ,虽然一些关于学科分类的研究者 ,想将二者分开 ,但这根本是做不到的 ,因为法律解释学与法律方法论并没有实质的区别 。

　对于法律解释学 ,我们已经有多年的摸索 ,似乎从法学家到职业法律人都没有找到感觉 。

　不关注法律解释学的人我行我素 ,关注法律解释学的人也倍感茫然 。

　一些学了 法律方法论或法律解释学的法官感觉没有多大收获 ,反而抱怨法律方法的虚伪以及可能产生的异化。

　这究竟是为什么 ? 有人说正义女神的双眼是被“蒙蔽着 ”的 ,但究竟是什么遮蔽了 正义女神的双眼呢 ? 正义之路究竟在哪里呢 ? 我们经过艰苦的探索 ,得出一个又一个的原理与方法 ,为什么还是找不到通向理解和正义的路70① 但我们也存在着注重表面问题而忽视“本质 ”问题的现象。

　与法学界不再进行简单的注释相适应 ,“最高人民法院和最高人民检察院却在频繁地进行司法解释 ,其根本原因还是在于出于对基层司法机...

篇五：法律解释的“本体论”探究

学 中国 政法 大学

　於 剑平 2012/03/11

　法理学课程基本内容 • 导论：法理学问题 • 第一讲

　 法的本体（本体论）

　• 第二讲

　 法的运行（运行论）

　• 第三讲

　 法的演进（演进论）

　• 第四讲

　 法与社会（社会论）

　• 第五讲

　 真题解析与期末复习

　法理学界定案例 • 1.分析

　•

　 在某个学术研讨会上，甲、乙、丙三位学者分别就“法理学”一词作了不同的解释：甲说：“法理学就是法哲学，研究法律中的哲学问题，比如法律原则、概念、制度、方法等。”乙说：“法理学是研究社会现实问题的学问，相当于法社会学。”丙说：“法理学是研究刑法、民法、宪法、诉讼法等等法律部门如何适用问题的学问。”

　•

　 你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？

　•

　 都只描述了法理学的部分特征，不全面

　•

　 法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。因而，就制度层面言，法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。它不关心每一具体制度、法律的具体操作问题（这属于不同法学学科研究的对象），而是对每一法学学科中带有共同性、根本性的问题和原理作横断面的考察。

　•

　 法理学研究的范围（领域）是法哲学方向、法社会学方向和法的理论（或“形式法学”）这三个法学基本研究方向的结合。

　•

　2000 年5 5 月 20 日早上8 8 时 30 分，一头野羚牛闯入陕西省洋县四郎乡田岭村村民文某家，将文某顶倒在地，文妻吉某被困屋中。当地有关部门闻讯营救。但根据 《 野生动物保护法 》 第十六条规定，禁止猎捕杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养、繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须由国务院野生动物行政主管部门批准。野生羚牛恰是国家一级保护动物，因此当地有关部门不敢擅自捕杀，只能逐级请示；当日下午1 1 时 20 分才从陕西省林业厅传来指示，可击毙羚牛；下午4 4 时 20 分，羚牛终于被击毙，而此时文某已经死亡，其妻吉某亦因伤势过重抢救无效死亡。

　•

　 泸州黄某和蒋某 1963 年结婚。

　1994 年黄某认识张女并同居。黄某劝告无效。

　1996 年底黄和张租房公开同居，以 “ 夫妻 ” 名义生活，靠黄某工资（退休金）及奖金生活，并曾共同经营。

　•

　 2001 年2 2 月，黄患晚期肝癌。在黄即将离世期间，张面对嘲讽以妻之身份守候黄某。黄某在4 4 月 18 日立下遗嘱：

　“ 我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和所卖一套住房价款一半（4 4 万元），以及手机一部遗留给我朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。

　”4 4 月 20 日该份遗嘱在区公证处得到公证。4 4 月 22 日，黄某去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法规定，判令被告蒋某按遗嘱履行同时对遗产申请诉前保全。

　•

　 2001 年 10 月 11 日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但黄将遗产赠送给 “ 第三者 ” ，这种民事行为违反了民法通则第七条规定，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。张某不服上诉，二审法院迅速驳回 。

　导论：法理学问题 • 一、法理学是什么？ • （法理学是法学的一般理论、基础理论和、方法论和意识形态）

　• 二、外国三大法学流派：自然，分析，社会

　• 三、中国法理学的历史 • （1881，惠积陈重，法论，《中国法理学发达史论》，《法学通论》；《法学基础理论》）

　• 四、中国法理学的理论体系 • （五部分，法是什么？法应当是什么？法是怎样产生和发展的，历时性研究和共时性研究，法是如何运行的；法与社会）

　第一讲 法的本体论 • 约8课时 • 内容：

　• 第一节

　 法的概念与特征 • 第二节

　 法的作用与价值 • 第三节

　 法的要素 • 第四节

　 法的渊源与分类 • 第五节

　 法律部门与法律体系 • 第六节

　 法的效力 • 第七节

　 法律关系 • 第八节

　 法律责任

　第一节 法的概念与特征 • 一、法的概念

　• （一）关于法的概念的争议

　• （二）马克思主义关于法的本质的基本观 点

　• （三）“国法”及其外延

　一、法的概念

　• （一）关于法的概念的争议

　• 1、争议的焦点

　• 2、法律实证主义

　• 3、非法律实证主义

　案例 • 张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。

　•

　社会现实或社会生活关系本身也是复杂多样的，并非所有的社会现实或社会生活关系都具有法律意义或“法律制度的关联性”。在这个生活事例中，尽管李某由于疏忽而存在“背信弃义”的行为，但该生活关系本身显然不具有“法律制度的关联性”，没有法律意义。

　一、法的概念

　• （二）马克思主义法学关于法的本质的基本观点

　• 1、法的最初本质体现为法的正式性

　• 2、法的本质其次反映为法的阶级性

　• 3、法的本质最终体现为法的社会性

　奥巴马收看拉登击毙过程

　这张照片说明了什么

　？（ 2011 年硕士研究生考试政治题

　本题 10 分）

　一、法的概念 • （三）“国法”及其外延 • 1、国法的定义：特定国家现行有效的法。（国法不容）

　• 2、国法的外延（即国法包括的内容）：

　• （1）成文法 • （2）判例法 • （3）不成文法（习惯法）

　• （4）其他执行国法职能的法，如教会法。

　二、法的特征 • （一）法是调整人的行为的社会规范 • （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 • （三）法是具有普遍性的社会规范 • （四）法是以权力和义务为内容的社会规范 • （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范 • （六）法是可诉的规范体系，具有可诉性

　二、法的特征 • （一）法是调整人的行为的社会规范 • 1、规范性的含义 • 2、法律调整的对象 • 3、法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别

　法的规范性 • 王某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。1997年，《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照1979年的《刑法》规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。

　• 这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。

　二 法的特征 • （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 • 法律形成于公共权力机构，这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。

　• 认可方式：国家通过一定方式承认其他社会规范（道德、宗教、习惯等）具有法律约束力的活动，这种活动的结果往往形成习惯法。认可也可以细分为两个子类型：（1）明示认可，即在规范性法律文件之中明确规定哪种道德或者习惯等规范具有法律上的约束力。（2）默示认可，即法并没有明确授予某些道德规范或者习惯规范以法律效力，但是允许法官在审理相关案件时，援引这些规范作为裁判标准（非正式法律渊源）。

　二 法的特征 • （三）法是具有普遍性的社会规范 • 1、在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守； • 2、在民主法治国家中，法对同样的人同样适用，即法律面前人人平等； • 3、近代以来，法是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。

　二 法的特征 • （四）法是以权力和义务为内容的社会规范 • 1、权利和义务相对，同时产生； • 2、法既关注权利也关注义务。

　权力和义务案例 •

　《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”王某得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机，遂购买了一台价值2300元的假冒电视机。第二天，王某以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失4600元。后诉讼至法院，主审法官以王某“知假买假”认定其不属于消费者，对王某的诉讼请求未予支持。

　•

　 并非所有的法律制度与纷繁复杂的社会现实都能一一对应，在此事例中，法官按照自己的解释对王某的购买行为进行了否定的判断。但是，究竟什么是“消费者”的定义，什么是“知假买假”的构成条件及其后果，都不是很清楚的。故此，不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能有别。

　二 法的特征 • （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范 • 1、国家强制力，最后力量，而非唯一力量； • 2、合法使用；符合程序和实体要求，实现实体正义和程序正义

　程序正义案例 • 法官A在审理案件时，当事人B是A的同学。A公认是一个大公无私的法官，并且他与B已经20年没有见面了。于是，A并未回避对于这个案件的审理，最终做出了一个非常公正的判决。另一方当事人C以“B与A是同学关系”的理由提出上诉。最终，A的判决由于违反程序被撤销。

　•

　法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。这个事例表明：法律所规定的程序本身具有约束力。违反程序规定，尽管实质结果正确，同样可以认定不合法，有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果。

　二 法的特征 • （六）法是可诉的规范体系，具有可诉性 • 1、法的可诉性的定义 • 2、法的可诉性的构成要素 • （1）可争讼性 • （2）可裁判性

　思考题

　• 1.分析 • 案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将赵某扶进自己的汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。

　• 问题分析：

　• （1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？ • （2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？ • 2.思考 • 请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？ • （提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为）

　第二节

　法的作用及价值 一、法的作用 （一）法的作用的含义 （二）法的作用的实质 （三）法的规范作用 （四）法的社会作用 （五）法的作用的局限性

　一、法的作用 • （一）法的作用的含义 • 所谓法的作用，是指法对人们的行为和社会生活的影响和功能。

　• 1、对人的作用 • 2、对社会的作用 • 不同的社会、不同的时代，作用的大小、范围、方式和目的都不相同。

　一、法的作用 • （二）法的作用的实质 • 在马克思主义看来，1、法的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体手段和表现；2、法的作用是社会经济状况的具体体现。

　一、法的作用 法的作用的分类 • 1、一般作用与具体作用 • 2、统治作用与管理作用 • 3、整体作用与局部作用 • 4、预期作用和实际作用 • 5、直接作用和间接作用 • 6、积极作用和消极作用 • 7、规范作用和社会作用

　一、法的作用 • （三）法的规范作用 • 1、指引作用：确定性的指引与选择性的指引 • 2、评价作用 • 3、预测作用 • 4、教育作用 • 5、强制作用

　教育作用 • 对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院，法院依据“子女有赡养扶助父母的义务” 之规定，判处A应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。除了相关的、规定赡养义务的法律规定之外，法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德”之类的道德原则，进一步强调孝顺的道德义务性质。

　一、法的作用 • （四）法的社会作用 • 法是社会关系的调整器，是阶级统治的工具 • 1、法在阶级统治中的作用（统治阶级与被统治阶级；统治阶级内部；统治阶级与其同盟阶级；经济关系；国家机关相互之间的关系）

　• 2、法在调整社会公共事务中的作用（自然资源的占有和分配）

　• 3、法在构建中国和谐社会中的作用（立法、执法、司法、守法和护法）

　一、法的作用 • （五）法的作用的局限性 • 1、法只是许多社会调整方法的一种 • 2、法的作用涵盖不了社会全部的生活领域 • 3、法的实施需要一定的条件 • 空白、漏洞；不确定性；僵硬性

　二、法的价值

　 • （一）法的价值判断与事实判断 • （二）法的价值分类 • （三）法的价值冲突及其解决

　二、法的价值 • （一）法的价值判断与事实判断 • 1、描述性判断、规范性判断 • 2、价值判断具有主观性 • 3、法律规范为价值判断 • 4、在法律实施过程中，一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断 • 5、一个证据有无证据力以及证据力大小需要相关主体作价值判断

　二、法的价值 • （二）法的价值分类 • 1、秩序 • 2、自由 • 3、正义 • 4、利益

　三、法的价值 • （三）法的价值冲突及其解决 • 1、法的价值冲突的表现形式 • 2、平衡价值冲突的原则 • （1）价值位阶原则 • （2）个案平衡原则 • （3）比例原则

　第三节 法的要素 • 一、法律规则

　• 二、法律原则

　• 三、法律权利与法律义务

　一、法律规则 （一）法律规则的含义 （二）法律规则的逻辑结构 （三）法律规则与语言 （四）法律规则和法律条文之间的关系 （五）法律规则的分类

　一、法律规则 • （一）法律规则的含义 • 法律规则...

篇六：法律解释的“本体论”探究

编 法律本体论

　 圣· 奥古斯丁曾说：

　时间究竟是什么？ 没有人问我， 我倒清楚， 有人问我， 我想说明，①这句话用在法律是什么的问题上， 也是比较恰当的。

　我们一开始想到一个便茫然不解了。回答， 但是可能立刻就会意识到这个回答是有缺陷的， 意识到有很多种不同的甚至截然对立、似乎都有道理的答案。在这种情况下， 对有关的学术史作做一个简单的总结或梳理是必要的。明白问题的复杂性， 可能使我们难以用明快的方式作出回答。

　但是必要的谨慎仍是有益的。

　 对法理学的这一个元问题的回答反映了根本的法律观， 它在很大程度上影响对其他问题的解决。“法律观” 这一术语表明我们要探究“法律” 的内在意涵及其所反映的世界观特色。

　探究的过程意味着一个知识分类的过程。

　存在着形形色色的法律观， 将它们归为一些类型可以为认识它们提供方便。

　这里的类型是韦伯意义上的“理想类型”（ ideal types）， 一种抽象的和纯粹的类型。

　它和现实的某些个案情况无法完全嵌合是难免的。

　在本编中， 我把对法律是什么的回答归结为三种法律观：

　自然法学的、 实证主义的和解释学的， 之后作一个简单的评价。

　我们首先来分析自然法学的法律观（natural view of law）。

　第一讲 自然法学法律观

　 一、 基本观点 这种法律观的基本观点是， 真正有意义的法律是一种超验或抽象的正义准则， 一种超越人类所制定的规则之上的更高的法律体系。

　这种形而上的法律或者是整个世界所固有的， 或者是神造的， 或者源于一种抽象的人性， 或者是从某个概念或原则演绎出来的。

　换言之， 这种法律观的逻辑起点可能是神的意志、 抽象的人性、 契约、 绝对精神和永恒原则等等这些因素中的一个或几个。

　同时因为这种法律渊源于上帝、 自然或理性， 因此也是善的、 正确的和正义的。

　关于这种法律， 我们来看两段论述。

　孟德斯鸠《论法的精神》 有一段著名的话：

　“从最广泛的意义来说， 法是由事物的性质产生出来的必然关系。

　在这个意义上， 一切存在物都有它们的法。

　上帝有他的法； 物质世界有它的法； 高于人类的‘智灵们’ 有它们的法； 兽类有它们的法； 人类有它们的法。”

　这里， “人类有它们的法” 并不是指制定法或者实在法， 而是自然性质的法。

　实在法出现在自然性质的法之后， 并且可能与自然性质的法不一致。

　那么这些抽象的法渊源于何处？ 渊源于一个根本理性。“由此可见， 是有一个根本理性存在着。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系， 同时也是存在物彼此之间的关系”。

　再看看布莱克斯通 《英国法释义》 第 36－39 节：“人在任何事物上都绝对依赖于造物主，他必须在各方面都符合造物主的意志。造物主的这种意志就被称为自然法。当上帝创造物质，并给予它运动的原则时， 上帝就建立了这种运动的永恒方向的某些规则； 同时， 当上帝创造了人并给予他在生活的各个方面以决定行动的自由意志时， 上帝规定了某些有关人性的不变的法律， 从而在某种程度上调整并限制那种自由意志， 上帝还给人以理智的天赋去发现那些法律的大意……上帝所规定的只是建立在那些正义关系中的法律， 这些关系存在于事物本性中， 先于任何实在箴规。

　这些就是有关善与恶的永恒的、 不变的法律， 也就是造物主自己在

　① [古罗马]奥古斯丁：

　《忏悔录》， 周士良译， 北京：

　商务印书馆， 1963 年， 第 242 页。

　其所有施舍中都遵守的； 而就它们对人的行为是必要的而论， 造物主使人们具有发现它们的① 理智”。

　这种法律有着不同的名称：

　自然正义或自然法，“高级法” (higher law)，“神法”，“理性”等等。

　自然法学的法律观未必用“自然法” 来指称一种更高的或超越性的法律。

　我们姑且统称为“自然法”， 而把人为的法律称为“实在法”。

　 二、 自然法的特征以及与实在法的关系 这种法律具有以下几个特征：（1）

　具有一种超验的性质；（2）

　是一种更高级的法律， 超越于国家造成的现实秩序之上；（3）

　是普遍的法律， 无国界无地域之分；（4）

　是永恒不变的法律； （5）

　是正确的、 正义的准则； (6)是人类的理性可以发现但是不能创造或变更的。

　古罗马法学家西塞罗所表达的其中一种自然法学的法律观代表了 所有自然法学法律观的法律特征：

　“真正的法律乃是正确的规则， 它与自然相吻合， 适用于所有的人， 是稳定的， 恒久的。

　不可能在罗马是一种法律， 在雅典是另一种法律。

　一种永恒、 不变的法律将适用于所有② 的民族， 适用于各个时代。”

　自然法学的法律观虽然都承认自然法是一种更高的法律， 但是在自然法与实在法的关系上有两种不同的倾向， 一种是在实在法不符合自然法时便剥夺实在法的法律资格。

　例如圣奥古斯丁把不正义的法律称为不过是一批强盗制定的规则而已， 不配被称为“法律”。

　富勒也认为不符合程序自然法的法律制度根本不宜称为“法律制度”。

　另一种倾向是勉强承认实在法的法律资格， 但是主张在实在法不符合更高级的法时人们拥有一种“抵抗” 或“非暴力反抗” 的权利， 例如洛克和卢梭。

　大多数自然法学法律观的持有者具有后一种倾向。

　二战后西德法律界和法学界普遍认为， 在邪恶的法律与正义抵触的情况下， 人们具有遵守更高的正义准则而不是“恶法” 的义务。

　目前常说的价值论法哲学的论者， 例如罗尔斯、 诺齐克、 德沃金， 大多不承认存在着一种超验的法律， 而只是认为现实中的法律应当符合或追求某些被提出和加以论证的价值。

　罗尔斯的原初状态和无知之幕只是为了得出正义原则的理论模型和逻辑构造。

　德沃金的似乎处于冥冥之中的原则实际上来自一个法律共同体所共享的历史文化传统和理想。

　我国很多学者倾向于区分“法” 和“法律”。“法” 是不同于国家制定或认可的“法律”的， 是“法律” 必须符合的原则、 规则或规律。

　实际上， 如果不诉诸某种形而上的根源， 这种“法” 是无法具备论者所希望的超越性。

　总之， 自然法学的法律观是一种二元论的法律观。

　在这种法律观中， 法律被分成两种：自然的和实在的法律， 二者往往是对立的， 是两种性质不同的法律体系。

　所以如果我们说实在法可以被纳入一个支配万事万物的更大的自然法体系， 是不准确的。

　这种二元论建立在形而上学的世界观的基础之上。

　形而上学的世界观可以分为两种：

　世俗的和神学的。

　因此， 这种法律观也可以分为相对应的两种。

　仅仅表明“上帝” 是自然法的制定者， 这种法律观未必是神学的。

　 三、 哲学基础 世俗的形而上学可以柏拉图的理念论为代表。

　柏拉图把世界分为理念世界和现实世界。理念世界是一个抽象的、 本质的、 真实的世界。

　现实世界是一个可感觉的世界， 它是理念世

　① [英] 布莱克斯通：《英国法释义》， 转引自[奥]

　凯尔森：《法与国家的一般理论》， 沈宗灵译， 中国大百科全书出版社 1996 年版， 。

　② [古罗马]西塞罗：

　《论共和国 论法律》， 王焕生译， 北京：

　中国政法大学出版社， 1997 年， 第 120 页。

　界正确或虚假的反映， 是它的一个投影或摹本。

　神学的形而上学可以古代教父奥古斯丁的学说为代表， 他的《上帝之城》 把整个世界分为天国与地国：

　上帝之城与魔鬼之城。

　人的身份具有双重性：

　天国之民与地国之民。

　人的本质分为灵魂与肉体。

　上帝掌管灵魂。

　人们通过人的理性可以领悟到上帝规范人类以及其他生灵的法则。

　魔鬼掌管肉体。

　实在法通过给予肉体的快乐与痛苦而起作用。

　 四、 进一步的理解 自然法的思想源于古希腊的自然与约定之分。

　万事万物皆可以分为自然之物与约定之物。

　自然之物是本源意义上的、 符合本性的事物（自然与本性为同一个词语）。

　约定之物是人类运用意志力的产物。

　比如语言， 人会说话是一种自然现象， 而不同的民族说着不同的语言， 就是一种约定的现象。

　法律和正义都是如此。

　原因在于， 人既具有理性， 又具有意志。上帝既赋予人们生活的法则以及发现法则的理性， 也赋予人们自由意志。

　实在法与人们的意志有关。

　而自然法与人的意志无关。

　自然法之所以是法则， 并不取决于人的同意。

　即使全世界的人都同意某一个法则， 也不会使它成为自然法， 除非它本来就是自然法。

　即使全世界的人都投票同意废除某一个法则， 这个法则也有可能是一条有效的自然法则。

　自然法的存在与否不能证之以社会学的经验方法。

　在古希腊、 罗马时期， 在思想史上存在着三种意义上的自然法（以今天的术语来表达）：（1）

　物理学意义上的自然法：

　把自然界反复出现的规律性现象、 必然的因果联系称为自然法。

　这种自然法体现为自然生成的现象及其规律。

　这可能是西方古人最早获得自然法观念的来源。（2）

　生理学意义上的自然法：

　把人类规律性的生理现象以及普遍相似的特征称为自然法。（3）

　社会学意义上的自然法：

　这种“自然法” 用来指社会生活、 人类活动中存在着类似自然界的普遍遵守的法则。

　这种法则规定人们行为的正确标准和处理社会关系的准则。

　中世纪和近代所说的自然法主要是第三种意义上的。（按照十九世纪奥斯丁的观点， 这些自然法都是法这一术语的比喻用法， 都是隐喻意义上的法。）

　自然法学说把世界或宇宙的秩序基本分为两种类型：

　自然秩序与人为秩序。

　从古希腊斯多葛学派到近代的古典自然法学派都持如是观。

　自然秩序是遍及整个宇宙、 支配万事万物的存在、 运动以及相互关系的本原秩序。

　自然法就是这一秩序中的法则。

　支配人际关系、 人与自身关系的法则与支配天体运动、 花开花落、 寒来暑往的法则具有同一性质， 这就是基于某种本性的自然性质， 因此也是应当遵守的。

　人为秩序是人类依其意志所创造的、 并以强力所维系的秩序。

　实在法是维系这一秩序的法则。

　这两种秩序的对立与自然法学说对人的特殊性的界定有关。

　在神学中， 人的肉体是由魔鬼掌管的。

　在世俗的自然法学中， 人是不同于其他的生物的。

　哈特曾经提到孟德斯鸠的一个疑问：

　为什么像星星这种无生命的物体以及动物都遵守“它们的自然法”， 而人类却不遵守， 反倒作恶？ 孟德斯鸠通过对人与其他生物的比较① 之后得到的答案是：

　人有情欲的存在。理解这种法律观， 我们还必须联系古代的目 的论和理性观。

　在解释世界的事物或现象以及它们之间关系的问题上， 目的论认为某种目的是预先规定事物的存在和发展以及它们之间关系的原因和根据。

　目的论认为， 世界上的事物之所以是这个样子， 是由于神的有目的的安排——事物之间的秩序与法则， 是神为了某事物以符合目的的方式存在和发展而创制出来的， ——或者是由于事物的本性使然。

　目的论认为， 目的是事物本身的内在规定性， 目的规定了人以及其他一切事物存在的意义。

　整个宇宙是一个具有自身目的的存在， 人的目的是整

　① [英]哈特：《法律的概念》， 张文显、 郑成良等译， 北京：

　中国大百科全书出版社， 1996 年， 第 183 页； [法]孟德斯鸠：

　《论法的精神》（上册）， 张雁深译， 北京：

　商务印书馆， 1961 年， 第 3 页。

　个宇宙目的的一部分。

　人要真正认识和实现自我， 就必须了解和探索这个宇宙本身的秩序是什么， 以及人在这一秩序中的位置。

　了解和探索宇宙的秩序和人的位置， 就是自然法学说产生的一个动因。

　目的论给予自然法两个特征。

　第一， 自然法是一种人们过着有意义生活而必须遵守的法则。

　在目的论的观照之下， 世界是一个有意义的世界， 是一张意义之网。

　人是其中的一个网结， 一个人必须理解这个结的存在， 必须遵守这个结与其他结之间的关系法则，才不至于枉活一生。

　第二， 理性成为人们了解存在的意义和法则的必经之途。

　人的理性与宇宙的理性相贯通。

　理性甚至被看成意义与法则的寓所， 等同于意义与法则的核心。

　在自然法学说中， 理性不仅是工具性的， 更是实质性的。

　这是一种实质理性或价值理性。

　意义之探求或价值之选择必须藉理性才能作出。

　理性获得了崇高的地位， 高于激情和欲望。①

　五、 自然法思想与中国古代法律观 道家（老庄学派）

　崇尚“道”， 道类似于自然法。

　但是道家在秦汉后世并非主流思想，一直受到压抑。

　这种自然法思想只能说是一个萌芽。

　儒家很讲实际。

　论语里说， 六合之外， 存而不论； 又说子不语怪力乱神。

　不喜欢讨论超越性的事物。

　儒家所说的“法” 或“刑” 就是君主发布的令或典。

　礼也是儒家非常推崇的行为规范。

　何谓“礼”， 礼是人伦准则。

　从性质上看， 礼类似于习惯法。

　礼是现实性的， 而非超越性的。“礼” 与“法” 之间存在一定的紧张关系， 但是在根本上是一致的， 即维护以君主为首的统治体制和等级秩序。

　 第二讲 实证主义法律观

　 在这一讲里， 我们要分析实证主义法律观（positivist view of law）。

　首先来分析这种法律观兴起的背景。

　 一、 背景 近代以来， 自然法学的法律观受到了很多直接、 间接的质疑和攻击。

　首先， 形而上学的哲学基础发生了动摇。

　从休谟开始到康德完成了事实与价值的分割。

　休谟阐述了所谓一般观念的基础：

　“一切一般观念都只是一些附加在某一名词上的特殊观念， 这个名词给予那些特②这样消解了自然法这种一般的抽象观念以往的普遍性。

　休谟殊观念一种比较广泛的意义。”又指出宏大理论没有实际用途：

　“一切深奥的推理都有一种不便：

　它可以使论敌哑口无言，而不能...

篇七：法律解释的“本体论”探究

——张强

　• 一、“法”概念的语义分析• 1、“法”的西语词源• 探究“法”概念的性质以及最普遍意义上的“法”的词义是法哲学或法律理论的一个核心问题。虽然法律在现代社会中几乎无所不在但并不存在一个关于法与法律的统一定义。法可以用许多方式来定义不同的定义方式本身无所谓谁对谁错不同的定义源于不同的问题思路服务于不同的研究和实践目的。

　• 考察法概念的词义流变是把握法概念内涵的出发点。现代语源学认为词与物之间存在某种的关系并非像反映论者所认为的那样是一一对应的任何词的含义都可以随时间的流逝而变化有些词的词义甚至在不同的时代形成了完全相反的意义。因此探索法的词源对于理解法的词义具有重要意义而且人们也能从法的词源及其词义的历史变迁这一视角去透视法这一社会现象本身的历史与本质。

　• 由于不同的语言文化和法律传统在西文语系“法”的词源存也在两种语义脉络• 拉丁语jus/lex;

　• 英语law

　英语中Law不含有“权利”的意思Right则可以指作为一切权利基础的抽象意义上的法。• 2、“法”的中文词源

　• 汉语“法”的古体为“灋”上图《说文解字》注释说“灋刑也。平之如水从水廌所以触不直者去之从去。”• 蔡枢衡先生认为“平之如水”乃是“后世浅人所妄增”水的含义是指将罪者置水上随流漂去即现在所谓的驱逐。• 梁治平先生对上述观点做了进一步发挥指出我们今天所说的法在夏商周为“刑”在春秋战国为“法”秦汉以后为“律”三者的核心语义是刑罚的“刑”。

　• 法”有“平”、“正”、“直”、“公正裁判”的含义。“法”字在《说文解字》的解释为“法刑也平之如水从水鹿所以不直去之从去。”獬豸是一种独角兽能够“治狱”、“别曲直”。• 中国第一法官皋陶用獬豸判案当时社会正处于由原始社会公有制向阶级社会私有制转变的过渡时期私有制、贫富分化、私有制观念都已经出现有关私有财产的事件也势必多起来。在遇到原先氏族习俗或自身的认知不能解决的一些疑难争讼时只能乞求上天和神灵来辩明真伪曲直。

　• “法即刑模即法范亦法型为铸造器具之法。”据说商鞅变法改“法”为“律”。许慎解释“律均布也。”• 最早将“法”、“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人是春秋时代的管仲• “刑律”还是“法律”都没有现代“法律”概念所具有的丰富内涵。从根本上说以儒家为主流的中国传统文化所要追求的是一种非“刑律”维持的礼乐文明。这种礼制秩序既不是纯粹道德意义上的也不是纯粹法律意义上的而是一种人伦和谐的“伦理法”秩序。

　• “律”字在《说文解字》中是指“均布也。”“均布”是古代调音律的工具。• 段玉裁注“律者所以范天下之不一而归于一故曰均布也。” 把律比作均布说明律有规范人民行为的作用是人人普遍遵守的规范如“秦律”、“永徽律”等。• 国外的文字中与“律”字相应的词都指人人必须遵守的东西有时指事物本身的规律即客观规律有时指国家规定的人人必须遵守的一种东西即法律.

　• 3、“法”与“法律”的区别•还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意因此它们常被人们理解为“客观法”或“理想法”、“应然法”。(1)西方的“法”除有“法”的含义外

　•

　(3)在西方法文化传统中人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。

　• 自然法理论认为法律在本质上是规范性的“恶法非法”因为存在着一种规制政治权力和法律权力并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。

　• 古希腊、罗马的自然法理论以自然和约定的区分为基础认为自然法代表的是正义它是由非人的意志所创立的法它不以任何人类立法者的意志为转移在其演化过程中获得了“上帝创世”一般的尊严和神圣永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规则而且是人定法或者人们之间的约定规则之道德正当性的神圣来源。

　•(1)人类的存在和发展都需要秩序需要社会规范和行为规则广义的“法”同人类社会共始终。广义的“法”将伴随人类一道前行而且其外延越来越丰富(2)狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律与国家有着直接的关联是一种历史现象。(3)现代法律概念肇始于古典自然法学。古典自然法学基于人的自然本性推论出人类的基本权利与义务连同其社会契约论它预告了一个新时代的来临。自此19世纪以降旨在创立抽象的规范性秩序的制定法实证性因此而成为现代法律概念最基本的规定性。••

　• 虽然法的词义在中、西方法律文化中具有相当不同的含义但都存有规范性和功能性这两种向度的理解进路。• 规范性理路是从应然的价值角度把握法的概念分析法与自由、公平、秩序、道德诸价值的互动关系探求“法应该是怎样的”。

　• 功能性理路则是从实然的事实角度考察法的概念分析法的具体存在形态、运行规律以及在社会生活中的实际作用与地位观察“法实际上是怎样的”。

　• 一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察洞口突然崩塌还好探险小组可以用手机和外面联系--求援队、地质专家和生理专家马上赶来经过测量和研究地质专家告诉被困在洞内的探险人员打开洞口需要十天的时间探险人员问外面的生理专家说他们没有带任何食物能够活多少天生物学家说最多七天问如果杀死其中的一个人其他三个人吃死者的肉能够活到洞口被打开吗生物学家极不情愿地说是。这以后洞里的人就再也没有和外面联系了。第十天洞口被打开了有三个人还活着原来这四个在洞内进行了抓阄三个幸运者将抽到那个死签人杀死并把他的肉给吃了。这三个人身体恢复后被送到了法庭上几个不同派别的法官展开激烈的争论。

　• 信奉实证法学的的法官认为法律应严格遵循条文不应有特例只要是故意杀人就应该问罪。• 信奉自然法学的法官则认为探险人员被因在山洞里与外界隔绝不应再适用人类社会的法律而应根据自然界物竞天则、适者生存的法则也就是他们吃掉同伴和我们平时吃其他的动物一样不应该问罪。• 信奉社会主法学的人则认为这个案子应该听听社会民众的意见不妨搞一个民意调查看看是大多数人的意见怎么样

　• 当我们在功能意义上谈论法的概念或者法律精神时通常指抽象的正义原则和道德律令即“法”。若在实然规范意义上谈论法的概念或者法的形态则通常指国家制定和颁布的具体规范即“法律”。

　• 法与法律的区别也可从外延上进行划分。在现代汉语中“法律”有广狭两义广义的法律是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的一切规范性法律文件。狭义的法律是指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。为了区别起见通常将广义的法律称为法。但在学理上除广义的法律外“法”一词还可指涉一切具有外在约束力的行为规范如习惯法乡规民约、教会法和国际条约等等。

　• 二、 法律的特征• 所谓法律的特征是指法律之所以成为法律而与其他事物相区别的标志和表现它因此而呈现出自身的特点。• (1)法律是法的现象的制度或规则层面是体现国家意志的实在法律规范• (2)法律是法的外化形式法律的特征是法的现象特征的外在表现也是区别于其他事物和现象的征象和标志所在。

　• 1、法律是调整社会关系的行为规范• 现代法律为“规范性法律”。它是一种社会规范不同于关涉人与自然之关系的技术规范作为社会规范它指示的是人们的外在行为准则而不是内在的道德良知和思想准则。它因此而具有概括性结构性系统性。

　• 社会规范是调整人与人之间、人与社会之间社会关系的准则是以一定的社会关系为内容以一定的原则、规则、原理为形式目的是为人定位维护一定的社会秩序。社会规范种类繁多形式多样主要包括风俗习惯、宗教规范、道德规范、法律规范、经济规范、社会组织规范、政治规范等等。

　• 法是一种社会规范社会控制是一种独特性质的社会规范它是通过法律方式对人的行为进行调控进而调控人的社会关系的。因而区别于思想意识、政治实体、各种社会规范、技术规范。

　• 马克思说“我只是由于表现自己只是由于踏入现实的领域我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说除了我的行为以外我是根本不存在的我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西而且因此我才受到现行法的支配。凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律无非是对非法行为的公开认可。”

　• “任何人不因思想受处罚”罗马法谚“思想及良心的自由不得侵犯”日本宪法第19条

　• 现代法治理念的基本要求现代法治社会的共识是法律是行为规范而不是思想规范它不禁止思想用法律来规制思想是徒劳无益的。更为重要的是在现实生活中如果用法律来规制思想必然导致法律没有适用标准这不仅玷污了法律的尊严会使法律丧失自身的特性而且会严重导致公民的各种自由、权利、利益受到侵犯、伤害和剥夺。因此用法律来规制思想处罚思想实际上就是允许恣意处罚任何人这本身就是非法的、非正义的。

　• 法律调整的特点是什么法作为一种调整人的行为和社会关系的社会规范在形式上具有一般性、概括性、明确性、规范性的特点。这告诉我们法所调控的对象不是具体的特定的人而是一般的或抽象的人不是具体的引导而是一般的普遍的引导不是适用一次而是其生效期间反复适用的。

　• 宪法第35条规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。• 刑法第14条规定故意犯罪应当负刑事责任• 第15条规定过失犯罪法律有规定的才负刑事责任。• 这些规定都是一般性的普遍性的明确性的。这是法区别于应用法律法规的非规范性法律文件的特征。

　• 非规范性法律文件如判决书、逮捕证、结婚证等等不属于法律本身的范围而是法律运作、运用的产物是法律实施的结果是针对特定的个别的人、事而发布的它的生效、适用范围是有限的。

　• 2、法律是国家制定或认可的行为规范• 法律规范同其他社会规范的一个基本区别是它由国家制定或认可的行为规范。国家制定的法律是指成文法国家认可的法律多指习惯法和判例法。它具有统一性、普遍适用性和权威性等特征。

　• 制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式。• 所谓法的制定是指拥有立法权创制权的国家机关根据法定权限依照法定程序制定法的活动和结果。法律创制的结果是规范性法律文件。在一个成文法国家中法律的创制主要是通过立法实现的法律的表现形态是制定法statute是成文法Written Law是法典Code。

　• 所谓认可是指拥有立法权的国家机关或拥有司法权的国家机关承认和赋予社会上已有的某种风俗、习惯、判例、法理、政策等以法律效力借以弥补法律规范的漏洞、空白弥补、克服法律的局限性使法律适应不断变化中的社会现实。国家认可而形成的法是不成文法。其中最为主要的是习惯法。法律认可的形式是多种多样的。

　• 所谓法律解释是指拥有法定权限的国家机关对现存的法律规范、规则的说明。法律解释特别是法定解释如立法解释和司法解释本身就是法律具有法律效力。法律与国家息息相关出自国家这说明法律的统一性、权威性与国家性、国家意志性密切相关是法律的国家性、国家意志性直接保证了法律的效力。

　• 3、法律是以权利与义务为内容的行为规范• 现代法律是通过规定各法律主体的权利与义务来影响人们的行为动机、指引人们的行为方式、规范人们的行为准则进而达到调整各种社会关系、建构社会生活秩序的目的。

　• 法律上的权利和义务与其它社会规范的权利和义务有重大区别• 第一法律上的权利和义务是法定的权利和义务是建立在法律基础上通过法律方式界定、确定、保障、维护、实现的。其它社会规范所说的权利和义务不具有法律意义无法得到法律的保障与维护。

　• 第二法律上的权利和义务具有国家性、国家意志性具有强制性往往凭借国家的强制力保障、实施、实现当合法权利受到侵犯或者法定义务没有得到履行时可以依照有关程序由相关机关采取必要强制措施强制执行和实现。其它社会规范不具有国家意志性一般也不采取强制性措施而是依靠其它方式来实现。

　•

　• 法律调整方式的“双向性”权利和义务的互相排斥的两个对立面互为范围和界限。• 法律上权利义务的双向性决定了法律的利导性。

　•

　• 4法律是由国家保证其实施的行为规范• 法律规范是由国家强制力...

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